『혼인 외의 자(子)를 생모와 그 배우자가 입양하는 경우』
① 저의 여동생 甲은 일시 동거했던 乙남의 아이 丙을 낳아 甲의 호적에 입적시켜 키워오던 중 이번에 丁남을 만나 결혼하게 되었습니다.
② 甲은 결혼을 한 후 자기의 혼인외의 자(子)인 미성년자 丙을 丁남의 양자로 하고자 하는데, 이 경우 甲이 친생모로서 입양승낙을 하면 유효하게 입양을 할 수 있는지요?
『답변』
민법 제874조 제1항에 의하면 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."라고 규정하고 있으므로 부부는 공동으로 입양을 하여야 합니다.
그런데 위 사안의 경우에는 양모로 되어야 할 자가 양자 될 자의 친생모이므로, 친생모도 양모될 자의 자격으로서 공동입양당사자가 되어야 하는지 문제됩니다.
위 민법규정은 양자가 될 자가 양부와 그 배우자 또는 양모와 그 배우자 어느 쪽과도 친자관계가 없는 경우에 양부 또는 양모가 그 배우자와 합의 없이 입양을 하는 경우에 발생할 가족관계에서의 혼란과 분쟁 또는 양자의 법률상 지위의 불안정을 방지하기 위한 취지의 규정입니다.
따라서 배우자관계에 있는 어느 일방과 이미 생부 내지는 생모관계가 성립되어 있는 사람을 입양하는 경우에는 타방 배우자가 그 생부 또는 생모의 동의를 얻어 단독으로 입양할 수 있다고 볼 수 있을 것입니다.
자신의 친생자를 입양할 수 있는지에 관하여 호적예규를 보면,
① 입양은 혼인중의 출생자와 같은 신분을 취득하게 하고자 하는 창설적 신분행위이므로, 자신의 친생자라도 '혼인중의 출생자가 아닌 자'는 입양할 수 있을 것이나, '혼인중의 출생자'에 대해서는 이러한 신분관계를 창설할 필요가 없으므로 이혼한 모가 전혼 중에 출생한 혼인중의 자를 입양할 수는 없다.
② 배우자의 전혼 중에 출생한 혼인중의 자를 입양하고자 할 때에는 민법 제874조 제1항의 규정에도 불구하고 친생자관계가 없는 배우자 일방이 단독으로 입양할 수 있다."라고 하였습니다(제정 1985. 10. 29. 호적예규 제391호, 개정 1989. 12. 7. 호적예규 제421호, 1991. 7. 9. 호적예규 제467호, 1995. 3. 22. 호적예규 제504호).
그런데 위 사안의 경우에는 미성년자 丙이 여동생 甲의 혼인 외의 자이므로 ①甲은 丁과 공동으로 아들을 입양할 수도 있고, ②丁단독으로 입양할 수도 있을 것입니다.
그리고 이러한 경우 '입양승낙 또는 동의'에 관하여는 丁이 甲의 아들을 입양하는데 甲은 丙의 생모로서 입양에 동의하기만 하면 될 것으로 보입니다(민법 제869조, 제870조 제1항).
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