『사실혼 중 출생한 미성년의 자녀에 대한 양육권자지정신청』
① 甲녀는 乙남과 혼인을 하였으나 혼인신고를 하지 않은 상태에서 자녀 1명을 출산하였습니다.
② 그러나 성격차이 및 고부간의 갈등문제로 서로의 합의로 헤어지려고 합니다.
③ 그런데 아직 자녀의 출생신고를 하지 않았고 만일 양육문제가 협의되지 않을 경우에는 법원에 양육권자지정신청을 할 수 있는지요?
『답변』
사실혼이란 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있지만 혼인신고는 되어 있지 않은 경우를 말합니다.
사실혼관계 중 출생한 미성년 자녀의 양육과 관련된 판례를 보면, "혼인외출생자에 대하여는 그 실부(實父)가 인지(認知)함으로써 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무가 발생하는 것이고, 아직 인지되지 않은 혼인외출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없다."라고 하였으며(대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59 판결, 1981. 5. 26. 선고 80다2515 판결, 1986. 3. 25. 선고 86므17 판결),
"사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 청구를 할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결).
그러나 "혼인외출생자와 생모간에는 그 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생긴다."라고 하였습니다(대법원 1967. 10. 4. 선고 67다1791 판결).
그런데 부가 자를 인지한 경우에는 자는 생모뿐만 아니라 부와의 법률상 친자관계가 인정되므로 친권행사자 및 양육자를 정할 필요가 있게 됩니다. 이러한 경우 친권행사자 및 양육자를 지정하는 방법은 원칙적으로 부모사이의 협의로 정하는 것인데, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않은 경우에는 부 또는 모가 가정법원에 친권행사자 및 양육자지정청구를 하여 가정법원이 이를 정하게 됩니다(민법 제909조 제4항).
따라서 위 사안의 경우에는 먼저 임의인지 또는 강제인지(인지청구의 소)의 방법으로 위 자를 乙남의 자로 인지(認知)하도록 한 후 법원에 친권행사자 및 양육권자지정을 신청하여야 할 것으로 보입니다.
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